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Die Amerikanisierung des Rechts

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Die Amerikanisierung des Rechts ist die Antrittsvorlesung, die Hans-Ueli Vogt[wp] an der Rechts­wissen­schaft­lichen Fakultät der Universität Zürich[wp] am 28. Juni 2004, 18.15 Uhr, in der Aula der Universität Zürich gehalten hat.

Begrüßung und Vorbemerkungen

Sehr geehrter Herr Dekan,
Meine Damen und Herren,
Liebe Kolleginnen und Kollegen.

"Nichts", so schrieb Alexis de Tocqueville[wp] 1840 in seinem Buch "Über die Demokratie in Amerika", "[n]ichts scheint geeigneter, die Neugierde zu erregen und zu nähren, als der Anblick [Amerikas]."

Daran hat sich nichts geändert. Amerika ist heute die alleinige Weltmacht. Und was einer tut, der mächtig und zugleich allein ist, das weckt unsere Neugierde. Sie wächst sich allerdings nur allzu leicht zur Bewunderung oder zur Ablehnung aus.

Amerikas Status als alleinige Weltmacht gründet wesentlich auf seiner Fähigkeit, andere dazu zu bringen, dass sie das wollen, was Amerika will. "Soft Power"[wp] nennt Joseph Nye[wp], der Dekan der Kennedy School of Government, diesen Pfeiler amerikanischer Macht. Amerikas "soft power" ergibt sich vor allem aus seiner Verkörperung universeller Werte wie Demokratie und Freiheit und seiner kulturellen Anziehungskraft.

Amerikanische Produkte verbinden weltweit die Mitglieder der Konsumgesellschaft[wp]. Die amerikanische Wirtschaft ist ein Motor der Globalisierung. Amerikas geistige Elite[wp] gehört zur geistigen Elite dieser Welt. Und seine Unter­haltungs­industrie prägt die Formen künstlerischen Ausdrucks unseres Zeitgeistes.

Hand in Hand mit der Amerikanisierung in Wirtschaft, Kultur und Wissenschaft geht die Amerikanisierung des Rechts.

Sie ist ein kaum zu überschätzender Trend der heutigen Rechts­entwicklung, der das geschriebene Recht und das "lebende" Recht ebenso erfasst wie das Rechtsdenken und die Rechtskultur.

Die Amerikanisierung des Rechts möchte ich im Folgenden beschreiben und in Ansätzen zu erklären versuchen.


Ich werde Ihnen am Beispiel des Gesell­schafts­rechts unter anderem aufzeigen, wie die extra­territoriale Geltung amerikanischen Rechts Änderungen in unserem geschriebenen Recht ausgelöst hat. Am Beispiel des Immaterial­güter­rechts möchte ich darlegen, wie die Einflussnahme der USA in internationalen Recht­setzungs­gremien sich im geschriebenen Recht niederschlägt. Dass auch das "lebende Recht" amerikanisiert wird, werde ich unter anderem anhand der Verbreitung amerikanischer Geschäfts­formen wie Leasing und des amerikanischen Vertragsstils erläutern. Und schließlich werde ich auf die Amerikanisierung unseres Rechtsdenkens und unserer Rechtskultur zu sprechen kommen und dabei unter anderem die Ökonomische Analyse des Rechts thematisieren.

Die Amerikanisierung des Rechts oder gar amerikanisches Recht zu bewerten, habe ich mir für diesen Vortrag nicht vorgenommen.

Amerikanisierung des geschriebenen Rechts

Anpassung von Rechtsvorschriften aufgrund der extraterritorialen Geltung des amerikanischen Rechts

Ich erinnere mich an den Herbst 2001 in New York. Der Fall von "Enron"[wp], der einst, gemessen am Umsatz, siebt­größten amerikanischen Gesellschaft, war das erste Ereignis, das dem "11. September" die Spitzen­position in der amerikanischen Nach­richten­bericht­erstattung nachhaltig streitig machen konnte. "Enron" steht heute für eine Reihe von Unternehmens­skandalen, die Amerika und, mit leichter Verzögerung, auch Europa und die Schweiz erschütterten.

Auf diese Erschütterungen reagierte der amerikanische Bundes­gesetz­geber mit dem Sarbanes-Oxley Act[wp]. Dieses Gesetz bildet unter anderem die Rechts­grund­lage für eine neu geschaffene Aufsichts­behörde für das Revisions­wesen, den Public Company Accounting Oversight Board[wp], kurz PCAOB. Aufgabe des PCAOB ist es unter anderem, die Qualität der Arbeit der Revisions­gesell­schaften und deren Unabhängigkeit zu überprüfen und durchzusetzen. Dem PCAOB unterstehen alle Revisions­gesell­schaften, die ein an einer amerikanischen Börse kotiertes Unternehmen prüfen. Dies gilt auch bei bloßer Zweit­kotierung des geprüften Unternehmens, wie dies für eine Reihe Schweizer Publikums­gesell­schaften zutrifft. Der Sarbanes-Oxley Act besitzt also extra­territoriale Geltung.

In der Schweiz hat nun der Bundesrat am letzten Mittwoch einen über­arbeiteten Vorentwurf zur Neuordnung des Revisions­rechts vorgelegt. Der Vorentwurf sieht eine eid­genössische Revisions­aufsichts­behörde vor, deren Aufgaben jenen des PCAOB vergleichbar sind. Diese Parallele ist freilich kein Zufall. Man will mit einer eigenen Revisions­aufsichts­behörde nämlich nicht zuletzt auch erreichen, dass deren Über­wachungs- und Über­prüfungs­tätigkeit mit Bezug auf schweizerische Revision­sgesell­schaften vom PCAOB anerkannt wird und es somit möglichst nicht dazu kommt, dass der PCAOB Einblick in wichtige Unterlagen von Schweizer Gesellschaften erhält. Die Schweiz hat darum denn auch in den vergangenen Monaten verschiedene Gespräche mit dem PCAOB geführt.

Die extraterritoriale Geltung der amerikanischen Vorschriften über die Aufsicht im Revisions­wesen hat somit zum bevorstehenden Paradigmen­wechsel im Revisions­wesen beigetragen: dem Wechsel von der Selbst­regulierung zur staatlichen Aufsicht.

Die Amerikanisierung des Gesellschafts­rechts kann man nun allerdings nicht einfach anhand vereinzelter Amerikanisierungs­geschichten wie derjenigen über die Aufsicht im Revisions­wesen erzählen. Man muss den Blick auf die Grundlinien der Entwicklung des Gesell­schafts­rechts lenken.

"Stille" Amerikanisierung

Zwischen etwa 1870 und 1930 wandelten sich in den USA viele Privat­unter­nehmen in Publikums­gesell­schaften um. Sie deckten ihren Kapitalbedarf, der vor allem beim Eisenbahnbau bestand, also dadurch, dass sie Aktien ausgaben.

Besonders die New York Stock Exchange übernahm dabei schon in den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts durch ihre strikten Kotierungs­vor­schriften eine Vorreiterrolle bezüglich der Anforderungen an die Geschäfts­bericht­erstattung und die Aktionärs­demokratie. Aktienrecht ist in den USA also schon seit über hundert Jahren zu einem wesentlichen Teil auch Kapitalmarktrecht[wp].

Demgegenüber wurde in Westeuropa erst im Verlaufe der Neun­zehn­siebziger­jahre die Beschaffung größerer Kapitalien wichtiger und begann die Finanzierung über den Aktienmarkt eine größere Rolle zu spielen. Das rechtliche Ergebnis dieser west­europäischen Entwicklung ist im Bereich der Publikums­gesell­schaften ein Gesellschafts­recht, das, gleich wie in den USA, in vielen Punkten an einem funktionierenden Kapitalmarkt orientiert ist. Offenbar hat hier also eine "stille" Amerikanisierung der konzeptionellen Grundlagen des Rechts der Publikums­gesell­schaften stattgefunden.

Wie ist diese "stille" Amerikanisierung zu erklären?

Den Ausgangspunkt bilden die wirtschaftlichen Rahmen­bedingungen. Im Zuge einer immer stärkeren internationalen Vernetzung der Geschäftswelt kamen auch nicht­amerikanische Unter­nehmen, ihre Anwälte und die Unter­nehmens­juristen mit dem Recht und den Akteuren des amerikanischen Kapitalmarktes in Berührung. Als sich dann in der Schweiz immer mehr ein liquider Aktienmarkt entwickelte, wurde die amerikanisch geprägte internationale Geschäftspraxis auch mit Bezug auf unsere eigenen Märkte beachtet.

Eine Änderung des geschriebenen Rechts bedeutet diese Entwicklung der wirt­schaftlichen Verhältnisse allerdings noch nicht. Dafür, dass sich die Regeln des Rechts ändern, braucht es Ereignisse: ein kleines, im Nachhinein kaum mehr identifizierbares, das zum Beispiel eine Jahrzehnte dauernde Revision des Aktienrechts auslöst, oder ein großes, eine Erschütterung, die das Rechts­system und dann auch die Politik zum Galoppieren bringt.

Zu einer Erschütterung kam es zum Beispiel Anfang der Achtziger­jahre durch einen Justiz­konflikt zwischen der Schweiz und den USA. Dieser Justiz­konflikt ergab sich, stark vereinfacht, daraus, dass damals Insider­geschäfte[wp] in der Schweiz noch nicht strafbar waren, in den USA dagegen schon. Eine rechtliche Unterstützung durch schweizerische Behörden oder Unternehmen in amerikanischen Verfahren wegen Insider­handels war darum nicht ohne weiteres möglich. Die in der Schweiz allerdings schon vor diesem Justizkonflikt in Gang gesetzten Vorarbeiten zu einer gesetzlichen Regelung von Insider­geschäften wurden durch den Konflikt zwischen der Schweiz und den USA beschleunigt.

Liegt aufgrund eines Ereignisses, insbesondere einer Erschütterung, Druck auf dem politischen System, Recht zu produzieren, dann steht Amerika eben sehr oft bereits mit einer Lösung für unsere Probleme da.

Amerika wirkt in solchen Situationen allerdings nicht einfach als Träger eines Rechts­systems auf unsere staatlichen und privaten Regulatoren ein, sondern auch als ein Symbol. Ich sehe drei Merkmale, die diesem Symbol eine Gestaltungs­kraft in unserer Rechts­entwicklung verleihen:

Erstens hat Amerika in fast allen Belangen - den guten wie den schlechten - einen Vorsprung auf uns und kann darum Erfahrung im Umgang mit Problemen bieten, die später auch uns beschäftigen. Mit Amerika verbindet uns - zweitens - die Bande einer Wertegemeinschaft der westlichen Welt, sodass amerikanische Lösungen bei uns in vielerlei Hinsicht Vertrautes ansprechen. Und drittens ist Amerika mächtig, sodass das, was Amerika tut, Aussicht auf Durchsetzung und Erfolg hat. In einer Situation des Handlungs­bedarfs aber sind Erfahrung, Vertrautheit und Aussicht auf Erfolg Trümpfe einer Handlungs­alternative gegenüber anderen Alternativen, einschließlich derjenigen, eine eigene Problem­lösung zu entwerfen. In den Selektions­kämpfen des Rechts­systems profitieren amerikanische Lösungen also von der Symbolkraft Amerikas.

Soll nun eine amerikanische Regel in unser Rechtssystem eingepflanzt werden, dann geschieht dies im Übrigen umso leichter, je mehr amerikanisches Rechts­gedankengut sich bereits bei uns verbreitet hat. Eine erste Rezeption ebnet jeder nachfolgenden Rezeption das Terrain.

So wird etwa das Institut der ad-hoc-Publizität, also die Pflicht börsen­kotierter Unternehmen zu sofortiger Bekannt­machung kurs­relevanter Informationen, viel bereitwilliger aufgenommen, wenn zuvor bereits ein Insider-Straf­tat­bestand aus dem gleichen Rechtskreis übernommen worden ist. Denn die ad-hoc-Publizität hat ja gerade auch zum Ziel, Insider­geschäfte zu verunmöglichen, indem Insider­wissen möglichst schnell publik gemacht wird.

Nach und nach verbinden sich schließlich diese verschiedenen rezipierten Regeln zu einem Ganzen, eben insbesondere dem Konzept eines am Aktienmarkt orientierten Rechts der Publikums­gesellschaften. Regeln etwa über öffentliche Kaufangebote erscheinen dann nur noch als Konkretisierung dieses Konzepts und sind geradezu eine System­notwendigkeit.

So, meine ich, kann man die "stille" Amerikanisierung der konzeptionellen Grundlagen des Gesell­schafts­rechts jedenfalls in Ansätzen erklären.

In einem gesamtgesellschaftlichen Zusammenhang bedeutet die Entwicklung zu diesem Recht der Publikums­gesell­schaften eine Demokratisierung von Teilhabe und Kontrolle. Dadurch, dass Unternehmen sich für die Finanzierung ihrer Tätigkeiten ans Publikum wenden und gegen Geld ein Stück Mitsprache und einen Anteil am Gewinn versprechen, wird in Unternehmen Partizipation, bestehend aus Teilhabe und Kontrolle, im Sinne des Demokratie­gedankens pluralisiert.

Die Pluralisierung von Partizipation mit Bezug auf Unternehmen ist in unserer Gesellschaft, in der sich die Macht zunehmend vom Staat zu den Unternehmen bewegt, von größter Bedeutung. Nur 19 Staaten haben ein Brutto­inland­produkt, das den Umsatz des weltgrößten Konzerns, des Detail­händlers "Wal-Mart"[wp], übersteigt; und unter den 100 größten wirtschaftlichen Gebilden der Welt sind nur 48 Staaten, der Rest sind Konzerne. Die Herausbildung eines am Aktienmarkt orientierten Rechts der Publikums­gesell­schaften und die damit verbundene Demokratisierung von Teilhabe und Kontrolle stellen angesichts dieser Zahlen einen Prozess dar, der in seiner Bedeutung der Demokratisierung der politischen Institutionen in nichts nachsteht. Und in beiden diesen Prozessen spielte bzw. spielt Amerika eine entscheidende Rolle.

Einflussnahme in internationalen Rechtsetzungsgremien

Ein anderer Kanal der Amerikanisierung des geschriebenen Rechts liegt in der Einflussnahme der USA in internationalen Recht­setzungs­gremien. Dieser Kanal ist im Immaterial­güter­recht besonders wichtig.

Zum Beispiel im Patentrecht: Die USA sind ein Land mit einer bedeutenden Pharma­industrie und Pharma­forschung und haben dementsprechend ein Interesse an einem stark ausgebauten Patentschutz, und zwar nicht nur im eigenen Land, sondern auch und gerade in jenen Ländern, in welche die amerikanische Pharma­industrie ihre Medikamente exportiert.

Demgegenüber besitzen Länder wie insbesondere Brasilien und Indien zwar ebenfalls bedeutende Pharma­industrien, doch liegt deren Stärke, vereinfacht gesagt, nicht in der Erforschung neuer Medikamente, sondern in der Produktion und Nachahmung von Medikamenten. Diese Länder haben dementsprechend kein Interesse an einem stark ausgebauten Patentschutz, denn sie möchten die Stoffe für die Produktion von Medikamenten wenn möglich patentfrei und damit gratis nutzen können.

Unterstützt durch Japan und die EU machten die USA den Schutz des geistigen Eigentums Mitte der Achtzigerjahre zum Traktandum der GATT-Uruguay-Runde. Das Ergebnis der entsprechenden Verhandlungen ist das TRIPS[wp], das Abkommen über die handels­bezogenen Aspekte des geistigen Eigentums. Es sieht insbesondere vor, dass alle Vertrags­staaten einen Patentschutz von mindestens 20 Jahren in ihrem Recht vorsehen müssen. Damit wurde praktisch die amerikanische - und freilich auch die europäische - Ordnung auf WTO-Stufe gehoben. Brasilien, das pharmazeutischen Produkten und Verfahren einen Patentschutz zuvor verweigerte, gewährt nun ebenfalls einen Schutz von 20 Jahren. Und Indien wird die Vorgaben des TRIPS Anfang nächsten Jahres erfüllen, nachdem es zuvor für Verfahrens­patente nur einen sieben­jährigen und für Erzeugnis­patente gar keinen Schutz kannte.

Der Einfluss der USA in internationalen Recht­setzungs­gremien gründet sowohl auf harten als auch auf weichen Faktoren. Ein harter Faktor, der im Vorfeld des Abschlusses des TRIPS-Abkommens eine Rolle spielte, war der Druck, den die USA durch ihre Handels­sanktions­gesetz­gebung ausübten. Länder, die nicht durch nationale Gesetzgebung für adäquaten Schutz des geistigen Eigentums sorgten, wurden in einem Jahresbericht über unfaire Handels­praktiken gebrandmarkt oder mussten eine Kürzung amerikanischer Finanzhilfen hinnehmen - sozusagen Liebesentzug, eine offenbar auch in der internationalen Wirt­schafts­gemein­schaft wirksame Waffe im Beziehungsstreit. Auf diese Weise haben die USA einen Konsens über einen verstärkten Schutz des geistigen Eigentums erzwungen, womit der Abschluss des TRIPS-Abkommens[wp] weitgehend vorbereitet war.

Daneben sind es aber auch weiche Faktoren, die den USA bei der Ausarbeitung internationaler Übereinkünfte großes Gewicht verleihen. Ein Beispiel dafür geben zwei Staatsverträge ab, mit denen der Schutz des Urheberrechts im Zeitalter digitaler Vervielfältigungen weltweit verbessert werden sollte. Hier haben die USA nicht nur die Vertrags­verhandlungen initiiert - im Interesse der amerikanischen Unter­haltungs­industrie -, sondern diese Verhandlungen auch von Anfang an dadurch dominiert, dass sie Studien über die Auswirkungen der Digitalisierung auf das Urheberrecht vorlegten und gleich mit konkreten Vorschlägen für eine rechtliche Regelung aufwarteten. Erfahrungs­vorsprung und Verhandlungs­geschick heißen diese weichen Faktoren wirkungsvoller amerikanischer Einflussnahme in internationalen Recht­setzungs­gremien.

Amerikanisierung des "lebenden Rechts"

Befolgung von extraterritorial geltendem amerikanischem Recht

Die Amerikanisierung des Rechts betrifft aber bei weitem nicht nur das geschriebene Recht. Sie erfasst auch das "lebende Recht", also das in der Gemeinschaft befolgte und nötigenfalls durch amerikanische Gerichte und Behörden durchgesetzte Recht.

Vor allem das Vertrags- und das Handels­recht liefern zahlreiche Beispiele für die Amerikanisierung des "lebenden Rechts". Hervorheben möchte ich zunächst die Befolgung von extra­territorial geltendem amerikanischem Recht.

So haben die USA in ihrem Kampf gegen den Terrorismus die Vorschrift aufgestellt, dass jeder Frachtführer, der Waren in einen amerikanischen Hafen bringen will, den amerikanischen Zollbehörden 24 Stunden, bevor er sein Schiff belädt, ein Dokument über die gesamte Fracht übermitteln muss. Andernfalls droht ein Entladeverbot im amerikanischen Hafen. Genua, Rotterdam und Hamburg sind auf diese Weise geradezu zu europäischen Satelliten­stationen des amerikanischen Rechtssystems geworden.

Ein besonders cleveres Instrument globaler Rechtsdurchsetzung stellt im Zusammenhang mit der Terrorabwehr eine rechtliche Maßnahme namens C-TPAT[wp] dar, die Customs-Trade Partnership Against Terrorism. Im Rahmen von C-TPAT schließen die amerikanischen Behörden unter anderem mit Importeuren Partner­schafts­abkommen ab, in denen sich die Importeure etwa verpflichten, Sicherheits­prüfungen bei ihrem Personal und ihren Anlagen vorzunehmen und - vor allem - die Richtlinien von C-TPAT ihren ausländischen Zuliefer­unter­nehmen im Rahmen von allgemeinen Geschäfts­bedingungen zu überbinden. Als Gegenleistung für die Teilnahme an C-TPAT werden den Unternehmen Erleichterungen bei der Zoll­abfertigung in Aussicht gestellt. Private Unternehmen werden also durch Vertrag in den Kampf gegen den Terrorismus eingebunden, und diese Unternehmen binden weitere, ausländische Unternehmen in die Verwirklichung dieses zunächst einmal amerikanischen öffentlichen Interesses ein.

Dies nur zwei Beispiele für die extra­territoriale Befolgung amerikanischen Rechts. Heerscharen ausländischer Unternehmen unterwerfen sich täglich im Prinzip freiwillig der amerikanischen Regulierungs­herr­schaft und vollziehen weltweit unmittelbar amerikanisches Recht.

Die Amerikanisierung des Rechts ist eben ganz wesentlich auch ein Prozess des "lebenden", insbesondere des in der Welt­wirt­schafts­gemein­schaft gelebten Rechts. Sie findet oft fernab von ausländischen Gesetzgebern und sonstigen Regulatoren statt, und praktisch kann sich kein ausländischer Gesetzgeber der Amerikanisierung des Rechts in den Weg stellen.

Wie kommt es denn, dass sich die Unternehmen dieser Welt der amerikanischen Regulierungs­herrschaft unterwerfen? Offenbar ist die Attraktivität der amerikanischen Märkte derart groß, dass das amerikanische Recht nicht als Grund für einen Verzicht auf diese Märkte empfunden wird. Und das will etwas heißen, denn die Kosten des Eintritts in die amerikanische Rechtshoheit sind bekanntlich beachtlich. Zu nennen sind die Kosten der compliance mit einem detaillierten, vielschichtigen Recht sowie die möglicherweise aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Verfahren anfallenden Kosten: etwa Kosten für die Verteidigung gegen Sammelklagen oder die Leistung von Schadenersatz.

Aus Respekt vor dem amerikanischen Rechtssystem setzen jene, die ihm unterstehen, alles daran, seine Vorschriften einzuhalten. Und wo bezüglich der Anwendbarkeit oder des Inhalts des amerikanischen Rechts eine Unsicherheit besteht, wird man im Zweifelsfall von seiner Anwendbarkeit bzw. der strengeren Auslegungs­variante ausgehen. Tendenziell kommt es dadurch zu einer zu häufigen Erfüllung und mitunter gleichsam einer Über­erfüllung der Vorschriften des amerikanischen Rechts. Das ist die Amerikanisierung des Rechts kraft vorauseilenden Gehorsams.

"Justizimperialismus"

Der weltweiten Befolgung amerikanischen Rechts entspricht auf der Ebene der Rechts­durchsetzung ein global agierender, bisweilen unzimperlicher amerikanischer Justiz- und Behörden­apparat. Er hat den USA auch schon den Vorwurf des "Justiz­imperialismus" eingetragen. Dieser Justiz- und Behördenapparat bezieht ausländische Privat­personen und Unternehmen gelegentlich unmittelbar, das heißt, unter Umgehung des Rechts­hilfe­weges, in die Durchsetzung amerikanischen Rechts ein.

So sah sich beispielsweise 1981 in einem seinerzeit Aufsehen erregenden Fall die damalige Banca della Svizzera Italiana mit einem in einem amerikanischen Zivilprozess erhobenen Begehren konfrontiert, Auskünfte über bestimmte Kundengeschäfte zu geben. Von diesen Kunden­geschäften war in jenem amerikanischen Zivilprozess nämlich zu klären, ob sie Insider­geschäfte darstellen. Für den Fall, dass die Bank dem Begehren nicht stattgeben sollte, wurde ihr vom amerikanischen Gericht eine Buße von täglich 50.000 Dollar und ein Verbot in Aussicht gestellt, an den amerikanischen Börsen tätig zu sein. Daraus entwickelte sich der früher angesprochene Justizkonflikt zwischen der Schweiz und den USA. Im letzten Moment vor Fristablauf konnte die Bank dann die Einwilligung eines der wichtigsten der betroffenen Kunden einholen, wonach dieser auf den Schutz des Bank­geheimnisses verzichtete.

Abgesehen von eigenmächtigem Verhalten ist es nicht zuletzt auch eine leicht begründbare Gerichts­zuständigkeit, verbunden mit der extra­territorialen Rechts­anwendung, die den amerikanischen Gerichten ihre Rolle im Prozess der globalen Rechts­verwirklichung sichert. Jede minimale Berührung mit amerikanischem Territorium oder amerikanischen Interessen genügt, damit ein Kläger das amerikanische Rechts­durchsetzungs­instrumentarium in Anspruch nehmen kann. Und so kommt es, dass die höchsten Gerichte der USA sich allein in diesem Jahr mit honduranischen Fischerei­vorschriften, ukrainischen Vitamin­preisen und mit Verhaftungen wegen Drogenhandels in Mexiko befassten.

Verbreitung amerikanischer Geschäfts-, Finanzierungs- und Organisationsformen

Eine weitere Art der Amerikanisierung geht, jedenfalls in einer ersten Phase, ebenfalls an ausländischen Gesetzgebern und sonstigen Regulatoren vorbei. Es geht hier darum, dass Vertrags- und andere Geschäfts­formen, Produkte des Kapitalmarktes sowie Formen der Unternehmens­finanzierung und Geschäfts­organisation im Zuge der weltweiten Amerikanisierung der Wirtschaft zu uns exportiert werden.

Etwa Anfang der Sechziger­jahre begannen insbesondere deutsche Tochter­gesell­schaften amerikanischer Leasing-Unternehmen, in Westeuropa Leasing­verträge abzuschließen; unter fremder Rechtshoheit, in amerikanischer Rechts­geschäfts­gestalt. Die Erfolgs­geschichte ist bekannt: Heute werden in der Schweiz rund 40 Prozent aller neu in Verkehr gesetzten Autos geleast. Das "lebende Recht" der Investitions­finanzierung und Absatz­förderung wurde durch die Verbreitung von Leasing­verträgen amerikanisiert.

Zum Problem werden die amerikanischen Geschäfts-, Finanzierungs- und Organisations­formen für das Rechts­system dann, wenn dieses aufgerufen ist, nach seinen Regeln etwa über asset-backed securities[wp], Franchising[wp] oder eben Leasing zu entscheiden. Das Rechts­system kommt dann sozusagen ins Schleudern und initiiert einen diskursiven Prozess zwischen Rechtsprechung, Lehre und Vertragspraxis. In diesem Prozess geht es darum, der fremden Geschäfts-, Finanzierungs- oder Organisations­form Einlass ins Rechtssystem zu gewähren und ihr ihren Platz in der wenn immer möglich nicht anzutastenden Rechts­dogmatik zuzuweisen.

So war das Leasing in vertrags­rechtlicher Hinsicht im Spannungs­verhältnis von Vertrags­freiheit und Vertrags­typen­recht zu positionieren. Und in sachen­recht­licher Hinsicht war mit dem Leasing ein Nutzungs­recht einzuordnen, das, im Gegensatz zum Gebrauchs­recht des Mieters, mit der Gefahr­tragung und einer Instand­haltungs­pflicht verbunden ist. Auf diese sachen­rechtliche Herausforderung antwortete unser Rechts­system mit romanistisch geprägter Dogmatik: Es hat nämlich die im amerikanischen Recht bestehende quasi-dingliche Rechts­position des Leasing­nehmers an der Phalanx der geschlossenen Zahl dinglicher Rechte abprallen lassen.

Immerhin hat in der Schweiz nun sogar der Gesetzgeber von den Leasing­verträgen Kenntnis genommen und konsumenten­schützerische Vorschriften über sie aufgestellt. Insofern hat das Rechts­system den Eindringling von damals 40 Jahre später akkulturiert.

Verbreitung der angloamerikanischen Rechtsgeschäftspraxis und Rechtssprache

Mit der Verbreitung amerikanischer Geschäfts­formen dringt auch die anglo­amerikanische Art und Weise der Gestaltung von Verträgen und sonstigen Rechts­geschäften sowie die entsprechende Rechts­sprache in fast alle Ritzen der globalen Rechts­geschäfts­praxis.

Verträge anglo­amerikanischen Zuschnitts regeln jede Einzelheit. Für jedes nur denkbare Problem soll eine Lösung im Voraus bestimmt werden. Die Verträge sind klar strukturiert und vom Bemühen um höchste begriffliche Präzision geprägt. Dabei strotzt die Sprache vor Redundanzen, wie etwa die Wendung zeigt "in any way, shape, form, or fashion". Mittels Sprache soll die Zukunft von Rechts­beziehungen eingefangen werden.

Dieser Stil der Rechts­geschäfts­gestaltung hängt, historisch-genetisch betrachtet, mit dem Fall­rechts­system[wp] zusammen.

Aus heutiger Sicht erklärt sich die Fortentwicklung und Verbreitung des anglo­amerikanischen Rechts­geschäfts­stils jedoch hauptsächlich aus einer Eigen­dynamik des Systems, nämlich aus einem Prozess der Standardisierung. Dieser Prozess steht unter der Ägide der großen amerikanischen und englischen Anwalts­kanzleien.

Die Standardisierung ist eine Folge der Arbeit mit unerschöpflichen Sammlungen von Vorlagen zu allerlei Verträgen, Gesell­schafts­rechts- und Kapital­markt­transaktionen.

Auch bei manchen inner­schweizerischen und zudem keineswegs sonderlich komplexen oder wirtschaftlich bedeutsamen Geschäften bilden diese Vorlagen den Ausgangspunkt von Verhandlungen. Nötigenfalls werden sie fast wörtlich auf Deutsch übersetzt.

Gerade bei Verträgen reflektieren dann oft nur wenige Bestimmungen den tatsächlich erzielten Konsens. Denn aus den Vertrags­vorlagen wird kaum jemals etwas entfernt. Der Bedeutung der routine­mäßig verwendeten übrigen Bestimmungen sind sich manche Vertrags­parteien darum gar nicht bewusst. Diese Bestimmungen entsprechen bisweilen denn auch nicht den tatsächlich gelebten Rechts­beziehungen.

Funktional betrachtet stellen diese stets wieder verwendeten rechts­geschäft­lichen Bestimmungen Äquivalente dispositiven Gesetzes­rechts dar. Sie kondensieren frühere Erfahrungen und bringen den geronnenen Konsens der Unter­nehmens­welt und der für sie arbeitenden Juristen darüber zum Ausdruck, was gelten soll, wenn nicht tatsächlich etwas anderes ausgehandelt wird. Die Form dispositiven Gesetzes­rechts kann dieser Konsens in einer Rechtskultur ohne jahr­hunderte­lange Kodifikations­tradition nicht annehmen.

In dem Ausmaß, in dem standardisierte Verträge die Funktion von dispositivem Gesetzesrecht übernehmen, schwindet die Bedeutung des eigentlichen dispositiven Gesetzes­rechts. Ein häufig mit Unter­nehmens­käufen befasster Anwalts­kollege berichtet mir, sein Obligationen­rechts­gesetz­buch habe bereits einigen Staub angesetzt.

Zugleich ermöglicht und unterstützt wird die beschriebene Standardisierung der Rechts­geschäfts­praxis durch die Universalität der englischen Sprache. Die Amerikanisierung des Rechts formt nicht nur eine Weltrechts­gemein­schaft, sondern sie verbindet deren Akteure dank der gemeinsamen Sprache auch zu einer begrenzten Kultur­gemein­schaft.

Verbreitung des amerikanischen Stils der Prozessführung in der internationalen Wirtschaftschiedsgerichtsbarkeit

Parallel zur Amerikanisierung der Rechts­geschäfts­praxis ist eine Amerikanisierung des Prozess­führungs­stils in der internationalen Wirtschafts­schieds­gerichts­bar­keit zu beobachten. Die amerikanischen Anwälte tragen ihren kämpferischen, aufwendigen Stil in die internationale Wirtschafts­schieds­gerichts­bar­keit hinein, und die internationale Gemeinschaft des Schiedswesens zieht mit. So haben sich etwa umfangreiche Anträge auf Herausgabe von Dokumenten, schriftliche Zeugen­aussagen und Kreuz­verhöre von Zeugen in der internationalen Wirtschafts­schieds­gerichts­bar­keit etabliert.

Amerikanisierung des Rechtsdenkens und der Rechtskultur

Law and Economics

Unter amerikanischem Einfluss stehen schließlich auch unser Rechtsdenken und unsere Rechtskultur - was dann freilich auch zu Änderungen im geschriebenen Recht führen kann. Verbreitung findet dabei vor allem das Denken im Sinne von law and economics, also der Ökonomischen Analyse des Rechts[wp]. Ihr Kern liegt in der Überzeugung, dass das Recht - faktisch - Anreize zu bestimmtem Verhalten setzt und diese Anreize - normativ - so zu setzen sind, dass sie die Menschen zu einer effizienten Nutzung der Ressourcen anleiten. Law and economics ist damit Ausdruck eines unerschütterten Glaubens an die Fähigkeit des Rechts, menschliches Verhalten zu steuern.

Insbesondere zivil- und verwaltungs­rechtliche Sanktionen sollen in den Dienst einer effizienten Nutzung der Ressourcen gestellt werden. Die Funktion von Sanktionen liegt dann nicht in der Wieder­gut­machung eines in der Vergangenheit liegenden Unrechts, sondern darin, Anreize zu zukünftig recht­mäßigem Verhalten zu setzen, ganz im Sinne der General­prävention.

Auch der Schweizer Gesetzgeber gestaltet sein Sanktionen­instrumentarium zunehmend im Sinne von law and economics aus. Das zeigt etwa die Bonus­regelung im revidierten Kartellgesetz[wp]. Wenn ein im Prinzip zu sanktionierendes Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung einer Wett­bewerbs­beschränkung - zum Beispiel eines Kartells - mitwirkt, dann wird auf eine Sanktionierung ganz oder teilweise verzichtet. Die Aussicht auf eine geringere Sanktion oder eine Sanktions­befreiung schafft einen Anreiz zur Selbstanzeige und damit indirekt zur Befolgung des Kartellgesetzes.

Der Schweizer Gesetzgeber misst der Anreizwirkung der Bonus­regelung also derart großes Gewicht bei, dass er es hinnimmt, dass ein Rechts­brecher nicht oder doch milder als eigentlich vorgesehen sanktioniert wird.

Auch die Produktehaftung ist ein Beispiel dafür, wie law and economics unser Rechtsdenken prägt. 1984 hatte das schweizerische Bundesgericht in seiner legendären "Schachtrahmen-Entscheidung" gestützt auf die delikts­rechtliche Geschäfts­herren­haftung im Ergebnis eine verschuldens­unabhängige Produkte­haftung eingeführt, lange, bevor wir ein Produkte­haft­pflicht­gesetz bekamen. Der Geschäftsherr hat, so das Bundesgericht, für eine zweckmäßige Arbeits­organisation und für die Endkontrolle der Produkte zu sorgen, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann. Den Schaden soll also derjenige tragen, der ihn durch organisatorische Vorkehren am leichtesten verhindern kann. Das aber ist law-and-economics-Gedankengut.

Pragmatischer Gesetzgebungsstil

Ein zweiter Aspekt der Amerikanisierung des Rechtsdenkens und der Rechtskultur betrifft den pragmatischen Gesetz­gebungs­stil.

So begegnete der amerikanische Bundes­gesetz­geber den Auswüchsen in der Rechtsprechung zur Produkte­haftung mit einem Common Sense Product Liability Legal Reform Act. Und es gibt zwar einen allgemeinen Consumer Product Safety Act[wp], doch war es offenbar notwendig, später noch ein Gesetz zu schaffen, das im Besonderen die Sicherheits­anforderungen für Spielsachen regelt.

Diesen und manchen anderen amerikanischen Gesetzen liegt kein Bemühen zu Grunde, einen Problemkreis in grund­sätzlicher und systematischer Weise zu regeln. Gesetze dienen vor allem der punktuellen, pragmatischen Korrektur des gewachsenen Fallrechts[wp] oder früherer Gesetze.

Das entspricht dem pragmatischen Wesenszug der Amerikaner, den Tocqueville in seinem Buch "Über die Demokratie in Amerika" mit folgenden Worten umschrieben hat, die geradezu das Hohelied des Pragmatismus darstellen:

"Sich freihalten vom Systemgeist und vom Joch der Gewohnheit; die Überlieferung lediglich als Hinweis, die gegenwärtigen Verhältnisse nur als nützliche Lehre zum Anders- und Bessermachen betrachten; den Grund der Dinge in sich selber suchen, ohne Bindung an die Mittel auf das Ziel losgehen und durch die Form hindurch auf den Kern zielen."[1]

Eine Entwicklung zu pragmatischer Gesetzgebung besteht auch in der Schweiz. Der Trend zur Spezial­gesetz­gebung und damit zur Dekodifikation stellt nämlich nichts anderes dar als die Wende in der Gesetzgebung vom Systemdenken zum Pragmatismus[wp].

Dabei ist die Dekodifikation keineswegs nur ein Angriff auf die äußere Systematik der Gesetzgebung. Dekodifikation signalisiert vielmehr vor allem das Aufbrechen des in den großen Kodifikationen ursprünglich ruhenden Konsenses über eine beschränkte Anzahl grundlegender gesellschaftlicher Werte. Zunehmend werden Partikular­interessen in der Gesetzgebung aggregiert. Deren gesetzliche Festschreibung ruft nach einer Regelung, die das Errungene bzw. die Zugeständnisse im Detail darlegt. In den Kodifikationen als ganzheitlichen äußeren Strukturen und inneren Wertesystemen findet sich für solche detaillierten Regelungen jedoch kein Platz mehr.

Was hat das mit der Amerikanisierung des Rechts zu tun? Nun, unsere eigene Wende zum Pragmatismus öffnet unser geschriebenes Recht erst so richtig für dessen Amerikanisierung. Erst mit einem Mindestmaß an pragmatischer Einstellung konnten wir uns beispielsweise einem Verbot gewisser Insider­geschäfte, den Leasing­verträgen und einer Produkte­haftung öffnen. Dabei wird die Amerikanisierung durch unseren zunehmenden Pragmatismus nicht nur ermöglicht, sondern sie verleiht ihm ihrerseits immer wieder neuen Schwung.

Judizialisierung von Konflikten

Ein letzter Aspekt amerikanischer Rechtskultur, den ich ansprechen möchte, ist die Judizialisierung von Konflikten, das heißt, die Verlagerung der Konflikt­bereinigung aus anderen gesellschaftlichen Systemen ins Rechtssystem.

So verklagten beispielsweise in den USA die Eltern dreier ermordeter Kinder verschiedene Firmen der Unter­haltungs­industrie, darunter "Sony", "Time Warner" und "Nintendo", auf 130 Millionen Dollar Schadenersatz, da der jugendliche Täter durch die Produkte dieser Unternehmen beeinflusst worden sein soll. Die Klage wurde dann allerdings abgewiesen.

Solche Klagen sind Ausdruck eines auch bei uns zunehmenden Anspruchsdenkens. Bedürfnisse werden augenblicklich zu Behauptungen eines Rechtsanspruchs, und das Recht generiert Bedürfnisse. Derweil scheint "casum sentit dominus", die rechts­politische Grundregel einer auf Eigen­verantwortung basierenden Gesellschaft, die Koffer für seine Reise in die Rechts­geschichte gepackt zu haben.

Im Bereich des Schadensrechts ist Amerika denn auch nicht ein Symbol für Erfahrung und Vertrautheit. Amerika ist und war immer auch ein Symbol für das Maßlose. Aber auch diese negative Symbolik Amerikas wirkt auf unsere Rechts­entwicklung ein, denn sie erleichtert unsere Verständigung darüber, wohin wir nicht gelangen wollen.

Im Übrigen sind die zuvor angesprochenen Klagen gegen die Unter­haltungs­industrie vor allem auch Ausdruck davon, dass der Zivilprozess eine Funktion übernimmt, die wir als eine Aufgabe der politischen Institutionen erachten. Das gesell­schafts­politische Begehren hat dabei die Gestalt einer Schaden­ersatz­klage, und das materielle Haftungsrecht bestimmt die Politik­bildung.

Und wer einmal z. B. in San Francisco vor den Restaurants, auf den Trottoirs, die auf- und abgehenden Raucher beobachtet hat - oder womöglich mit ihnen auf- und abgegangen ist -, weiß auch, wie wirkungsvoll letztlich gerichtlich betriebene Sozialpolitik - hier Gesund­heits­politik - sein kann. Denn die mittlerweile ziemlich raucher­feind­liche Haltung in den USA hängt auch mit den Klagen gegen die Tabak­industrie zusammen.

Eine solche Verlagerung sozialpolitischer Konflikte ins Rechtssystem scheint mir bei uns nicht beobachtbar. Einerseits steht zwar das Rechtssystem auch bei uns für die Bewältigung von zunächst als politisch empfundenen Fragen offen - Stichwort: Einbürgerungs­urteile des Bundesgerichts -, doch zieht das Rechtssystem solche Fragen nicht geradezu an. Dafür fehlt es nicht zuletzt an der Einrichtung der Sammelklage, durch die einem Anliegen mit einem gesell­schafts­politischen Hintergrund im Rechtssystem das notwendige Gewicht verliehen werden kann.

Und andererseits fehlt es wohl - jedenfalls einstweilen - an einem gesellschaftlichen Bedürfnis, das Rechtssystem im großen Stile der Politik­bildung zu öffnen. Denn in unserem Land können die verschiedensten Interessen in den politischen Prozess einfließen und kann das Volk zu fast allen Fragen das letzte Wort erzwingen.

Amerikanisierung des Rechts im Kontext der Globalisierung

Die Amerikanisierung des Rechts ist - was ich zu beschreiben und in Ansätzen zu erklären versucht habe - ein Prozess des Rechtswandels, der das geschriebene Recht, das "lebende Recht" sowie auch unser Rechtsdenken und unsere Rechtskultur erfasst.

Diesen Prozess des Rechtswandels kann man, wenn man ihn denn würdigen will, nicht vom Kontext lösen, in dem er steht. Dieser Kontext heißt Globalisierung, also die Denationalisierung und Trans­nationalisierung von Politik, Wirtschaft und Kultur.

Diese verschiedenen gesellschaftlichen Bereiche reagieren auf unter­schiedliche Weise auf die Globalisierung. Die Politik - jenes gesellschaftliche System, das in behüteten national­staat­lichen Verhältnissen die Produktion des Rechts kontrolliert - reagiert auf die Heraus­bildung einer Welt­gesell­schaft nicht etwa mit einem umfassenden, von internationalen Gremien geschaffenen, der Welt­gesell­schaft angepassten Recht. Natürlich gibt es in etlichen Bereichen internationales Recht. Gemessen daran aber, wie weit die Globalisierung in allen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens fortgeschritten ist, ist die Politik mit der Produktion globalen Rechts in Rückstand geraten.

Die Globalisierung der Wirtschaft eilt also voraus, jene der Politik und damit im Prinzip der Produktion von Recht kann ihr kaum folgen. Gleichzeitig besteht aber ein Bedarf an Recht, das den globalen Wirtschafts­verhältnissen entspricht, sei es nun nationales, supra­nationales oder von Privaten gesetztes Recht. Und nicht nur besteht ein Bedarf nach solchem Recht, es besteht auch Raum dafür. Diesen Raum nutzt und beansprucht, und diesen Bedarf deckt Amerika zu einem großen Teil. Amerikas politische Akteure, seine Gerichte und Behörden, seine Börsen und Selbst­regulierungs­organisationen sowie amerikanische und ausländische Unter­nehmen, Anwälte und Schiedsgerichte produzieren und leben im Chor ein Recht, das auf die Bedingungen der Globalisierung zugeschnitten ist; auf die Globalisierung nach amerikanischem Verständnis, das versteht sich.

Und so erweist sich denn die Globalisierung als ein Prozess in der Weltgesellschaft, und die Amerikanisierung des Rechts als etwas, was im Rechtssystem als Reaktion auf diese Globalisierung geschieht.

Von dieser Skizze ihrer Rahmen­bedingungen sollte eine Würdigung der Amerikanisierung des Rechts ausgehen. Ihr vorangehen muss aber auf jeden Fall eine Beschreibung und Erklärung dieses Trends der Rechts­entwicklung, eine Beschreibung und Erklärung, die von einem möglichst unbefangenen Interesse der Erkenntnis, von der Neugierde geleitet ist; nicht von einer Bewunderung und nicht von einer Ablehnung Amerikas.

Ich danke Ihnen.

Kommentare

Zitat:

«Nach amerikanischem Recht sind wir so rechtlos wie Tiere, weil Menschenrechte nach dortiger Auffassung nur für amerikanische Staatsbürger und Personen auf amerikanischem Boden gelten.» - Hadmut Danisch[2]

Einzelnachweise

  1. Gekürztes Zitat; Auslassungen sind nicht angezeigt.
  2. Hadmut Danisch: TTIP, Ansichten eines Informatikers am 23. April 2016

Querverweise

Dieser Artikel basiert auf dem Artikel Amerikanisierung des Rechts von Hans-Ueli Vogt, Antrittsvorlesung an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich, gehalten am 28. Juni 2004, 18.15 Uhr, in der Aula der Universität Zürich.